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招标代理机构编制招标文件时未尽审慎义务的法律风险

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扫一扫!招标代理机构编制招标文件时未尽审慎义务的法律风险扫一扫!
人气:-发表时间:2019-04-17 10:01【

A招标代理机构接受B置业公司的委托,就B的某房地产建设项目(以下简称“项目”)进行公开招标并发布了《项目建设施工招标公告》,对投标人资格、招标文件获取方式等作出相应规定并制作了《项目招标文件》。后经评标委员会评审,推荐出3名中标候选人,第一中标候选人为C公司。候选人公示期满后,B向C发出《中标通知书》,为加快项目进度,B在未与C签订《施工合同》的情况下允许C进场施工。其后,由于C的施工质量、进度不符合B的要求,C又未能整改到位,B遂要求C缴纳100余万的履约保证金,但C认为,双方未正式签订施工合同,招标文件中也没有规定履约保证金的具体数额,拒绝缴纳,于是,B以C未缴纳“履约保证金”为由要求C停止施工、取消中标资格并重新招标,C不服,诉至法院要求B承担违约责任。B认为,对于建设工程施工合同而言,中标方交纳履约保证金是行业惯例,招标文件中没有明确数额并不能排除C的法定缴纳义务,同时,B也表示了对A招标代理工作的不满。

招标代理机构

据查,在制作的《招标文件》过程中,A为配合B的项目进度,未与B深入讨论招标文件的细节内容,没有对履约保证金的性质向B进行释明(B一直认为中标方缴纳履约保证金系法定义务),而是直接套用了之前类似项目招标文件的内容。其中,关于“履约保证金”的陈述如下:“投标人须知”一章中有:“履约担保形式为/银行支票、汇票;/银行保函,一般为合同金额的/%”;在“合同条款及格式”一章中有“……其担保条款的实质性内容应当与发包人在招标文件中规定的格式内容保持一致,履约担保的金额为/(不大于合同金额的10%)”。“使用说明”一章中:“……以空格或括号表示的内容由招标人自己填写,招标人根据项目具体特点和实际需求具体化,确实没有需要填写的,在空格中用/表示”,招标文件中所有关于履约担保的金额都是“/”。

3法律分析:

(一)B能否以C未缴纳履约保证金为由取消其中标资格?

首先,根据《中华人民共和国招投标法》第46条的规定:“……

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交”,《中华人民共和国招投标法实施条例》第58条规定:“……招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,中标人应当按照招标文件的要求提供,并不超过中标金额的10%”。因此,支付履约保证金系约定义务而非法定义务,中标人是否应当支付履约保证金,应当看招标人是否在招标文件中明确要求。

其次,根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第74条的规定:“……中标人不按招标文件要求提交履约保证金的,取消中标资格”,《工程建设项目施工招标投标办法》第81条规定:“中标通知书发出后……中标人拒不提交履约保证金的,招标人可取消其中标资格”。因此,如招标文件中要求中标人提供履约担保而中标人拒不提供的,中标人可以取消其中标资格。

但本案中,A编制的招标文件中虽然有关于履约担保的规定,但履约的担保数额却是以“/”表示,结合“使用说明”一章的约定,应当视为B没有对履约担保提出过明确要求,其以C未支付履约保证金为由取消其中标资格存在不合理之处。

(二)招标代理机构未尽审慎义务可能面临的法律风险

从法律关系上来说,招标代理机构与招标人(业主)之间系委托代理关系,代理机构接受业主委托后,代为编制招标文件、组织招投标工作等,招标代理机构的行为后果由业主承担。

实践中,大部分代理机构与业主签订的《招标代理协议》都是格式合同文本,其中关于“受托方的义务(即招标代理机构的义务)”条款都非常笼统,如:“依法按照公开、公平、公正和诚实信用原则,组织招标工作,维护各方的合法权益,向委托人宣传有关工程招标的法律、行政法规和规章,解释合理的招标程序。”招标代理机构与业主之间的合同皆为有偿合同,对于业主而言,其支付价款给的目的是希望代理机构利用专业知识替其选出合适的中标单位,而对代理机构而言,鉴于大部分《招标代理协议》所约定内容的模糊性,这就要求代理机构要充分、细致的履行委托义务,在招标文件正式发布之前,要结合每个项目的具体情况及时、审慎的与业主沟通、反馈、审核招标文件内容,告知其在法律上享有的权利,编制使其利益最大化的招标文件,保障业主的合法权益,否则即视为不适当履行合同义务,如给委托人造成损害的,委托人可根据《合同法》第406条的规定(有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失)向受托人要求赔偿。

本案中,正是由于A未尽到审慎义务(未与业主充分沟通,释明履约保证金的性质),致使B取消C的中标资格丧失了法律依据。可以认为A在招标代理过程中未适当履行合同义务,B是可以根据《招标代理协议》及《合同法》第406条的规定追究A的赔偿责任。对于招标代理机构的从业人员而言,只有不断加强业务学习、提高专业素养,才能从激烈的市场竞争中脱颖而出。

此文关键字:招标代理机构 招标公告
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